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大众证券报:许春茂老鼠仓案 大家愿帮基民索赔

时间:2019-05-13 14:56来源:财经资讯
□熊锦秋 谁可以起诉、什么条件可以起诉、损失如何确定等都是索赔难点 许春茂非法进行老鼠仓一事,经过法院的审判已然真相大白。许春茂除了支付210万元罚款以外,还被判了三年

  □熊锦秋

  谁可以起诉、什么条件可以起诉、损失如何确定等都是索赔难点

  许春茂非法进行老鼠仓一事,经过法院的审判已然真相大白。许春茂除了支付210万元罚款以外,还被判了三年徒刑缓刑三年。但是,正义并没有完全得到伸张。因为,基民们还没有能够得到赔偿,基金法赋予基民的权利还没被行使。

  随着证监会[微博]引进稽查大数据系统,接连有老鼠仓嫌疑的基金经理被立案调查。但之前监管层处罚的基金老鼠仓案件,一般基金公司与当事人都划清了责任,至今无一家基金公司表示对老鼠仓事件承担责任。

  刘田

  《中华人民共和国证券投资基金法》第十八条称,基金管理人的董事、监事、经理和其他从业人员,不得从事损害基金财产和基金份额持有人利益的证券交易及其他活动。 第九十七条称,基金管理人、基金托管人的专门基金托管部门的从业人员违反本法第十八条规定,给基金财产或者基金份额持有人造成损害的,依法承担赔偿责任;情节严重的,取消基金从业资格;构成犯罪的,依法追究刑事责任。

  基金经理因老鼠仓获罪,基金公司难道就没有任何责任吗?

  基金经理身陷“老鼠仓”传闻已经不再是新鲜事儿了。不久之前, 市场上闹得沸沸扬扬的光大保德信基金公司前基金经理许春茂“老鼠仓”案终于有了结果,许春茂因犯利用未公开信息交易罪,被判处有期徒刑3年,缓刑3年,并处罚金人民币210万元。

  像许春茂案件这样的情形,依照基金法的规定基民完全有权利要求索赔,也应当得到赔偿。但在本次案件中,许春茂尽管已经承担了刑事责任,可他的赔偿责任还没有尽到。我们处罚了一个违法的人,却并没有对由于违法行为而受到损害的人做出应有的补偿。基民们白白受损,基金法赋予基民的权利也没有得到行使,这是一种缺憾。

  老鼠仓横行,与《新基金法》放行基金从业人员炒股有很大关联。本来,2009年4月施行的《基金管理公司投资管理人员管理指导意见》规定,基金员工不得买卖股票,但即便如此,老鼠仓也防不胜防。2012年《新基金法》第18条放行了基金从业人员炒股,仅规定从业人员其本人、配偶、利害关系人进行证券投资,应当事先向基金管理人申报,并不得与基金份额持有人发生利益冲突,但从现实看老鼠仓行为由此或更难控制。第18条规定或许借鉴了美国共同基金的做法,只是形似而神不似。美国《投资顾问法案》禁止从业人员交易基金公司正在研究和买卖的证券,内幕信息知情人员不能在基金交易某个证券前后7日内交易该证券,个人交易只能通过指定的经纪商,个人需向基金公司提供复制的交易清单和账户清单等等。A股市场只借鉴了申报制度,禁止交易等实质性内容并没借鉴。

  监管部门对“老鼠仓”行为的打击力度在不断加大。但对于基民而言最关心的则是如果基金经理利用基民的资金为股价“抬轿”发财,基民的损失能索赔吗?

  实际上,不单单是许春茂这一个个案,之前历次被抓出来的老鼠仓案件,也没有任何一例是基民得到过赔偿的。此前曾有少数几次基民索赔的案例,也最后以失败告终。笔者咨询过不少律师,基民理应获赔却最终获得不了赔偿的原因主要有几个:一、具体的索赔程序不清楚。此前曾有基民向基金公司索赔,仲裁时却被告知,基金公司并未犯法,犯法的是基金经理。二、不知道赔多少钱,损失额度不知道怎么界定。比如说老鼠仓期间基金净值还在上涨,怎样确认基民的损失?难处确实很多。

  基金从业人员发生老鼠仓,有的基金公司通过解除劳动合同,撇清两者关系、免除雇主责任。但是,从多个法律法规角度来分析,基金公司都难摆脱责任。

  按照《证券法》第76条规定,内幕交易行为给投资者造成损失的,行为人应当依法承担赔偿责任,这或许成为基民索赔的重要法律依据。但事实上,国内迄今没有一起“老鼠仓”民事维权中基民索赔成功的案例,那么基民索赔的难点究竟是什么呢?

  不过,再有多少难处都好,欠债还钱都是天经地义的事情,更何况还是被别人犯法坑下的钱。基民总不能因为不清楚怎么索赔,该要的钱就不要了;监管层也不能因为怕麻烦,就缩头不管这事儿了。一个行业要健康发展,就得有规有矩,不管怎么说,总该有个说法。

  首先,从《基金法》角度分析。2012年《基金法》第146条规定:“基金管理人、基金托管人在履行各自职责的过程中,违反本法规定或者基金合同约定,给基金财产或者基金份额持有人造成损害的,应当分别对各自的行为依法承担赔偿责任……”按此规定,基金从业人员老鼠仓损害基民利益的,基金公司也应承担相应的赔偿责任,只是该条款对此还不够清晰明确。

  业界的困惑

  作为媒体,《大众证券报》愿意帮助投资者一起索赔。即日起,025-84686886新闻热线为基民开通。您愿意出面要回自己的钱,我们就愿意帮。

  其次,从《合同法》角度分析。在基金合同中,基金管理人一般会承诺严格遵守法律、法规、规章等,建立健全内部控制制度,防止违法违规行为;另外,基金合同也会规定当事人违反基金合同,给其他基金合同当事人造成损失的,应承担赔偿责任。而基金合同的当事人包括基金管理人、基金托管人和基金份额持有人,合同规定三方的权利与义务,基金持有人是与基金管理人达成合同、而非与基金公司某个员工达成合同,基民托付的是基金公司而非某个员工。基金从业人员因老鼠仓违法违规、损害基民利益,等于基金公司背弃了承诺和信托、违反了合同,自然需要按照《合同法》以及基金合同约定承担赔偿责任。

  “究竟满足什么样的条件才可以起诉,我们也是比较困惑的。”上海华荣律师事务所律师许峰在接受第一财经日报《财商》采访时表示,近期正在研究许春茂案件,希望通过这个案件再尝试一次为基民维权。

  记者 陶炜

  事实上,基金经理暗设老鼠仓,也多是因为基金公司内部控制制度存在漏洞或形同虚设。比如,被查出的某基金经理大部分交易使用自己的账户、用自己手机下单、购买时间同步甚至晚于本家基金,基金经理上班期间不能使用手机,她怎么能用自己手机下单?内控制度不严格,基金公司或违背了合同约定。

  “这次我们希望走侵权案件的路径,因为基金经理的‘老鼠仓’行为直接侵害了基金份额持有人的权利。”许峰告诉记者,《证券投资基金法》第18条和97条都有相关的规定。

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  其三,从《民法通则》角度分析。1987年试行、2009年修改的《民法通则》第43条规定,“企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动,承担民事责任”,有专家认为,凡从事法人经营活动及与经营活动有关的行为(其中包括侵权行为),均应属于“经营活动”的范围。基金公司对基金从业人员管理不严,比如让不符任职资格的人担任基金经理,或者按《新基金法》规定的申报制度基金管理公司应知道基金从业人员的老鼠仓行为但没有发现、或发现了也睁一眼闭一眼,基金公司怎么能不承担责任?

  根据《证券投资基金法》第18条,基金管理人的董事、监事、经理和其他从业人员,不得担任基金托管人或者其他基金管理人的任何职务,不得从事损害基金财产和基金份额持有人利益的证券交易及其他活动。第97条则规定,基金管理人、基金托管人的专门基金托管部门的从业人员违反本法第18条规定,给基金财产或者基金份额持有人造成损害的,依法承担赔偿责任;情节严重的,取消基金从业资格;构成犯罪的,依法追究刑事责任。

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  其四,从《侵权责任法》角度分析。《侵权责任法》第34条规定,“用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的,由用人单位承担侵权责任”。有专家认为,侵权行为与完成职务有内在关联和密切联系的,也应视为“执行工作任务”的行为。基金从业人员利用其所获得的基金交易的非公开信息买卖股票,是与职务有关行为,单位就该担责,这在理论上被称为替代责任。

  事实上,许峰此次考虑通过侵权途径来维权也是基于此前通过合同纠纷方式起诉的失败经验。2008年,在证监会对上投摩根基金管理公司基金经理唐建“老鼠仓“作出行政处罚决定后,北京问天律师事务所律师张远忠就曾受在案发期间持有上投摩根阿尔法基金的北京基民于畅委托,起诉该基金托管银行要求该行向上投摩根基金公司追偿自己的投资损失。

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